薛虹教授在数字论坛主题发言

2022年5月17日下午,由中国互联网协会、中国文字著作权协会指导,互联网实验室、浙江大学传媒与国际文化学院、浙江理工大学网络法研究所等单位主办的知网案解析与全面治理之道专家研讨会(数字论坛第231期)顺利举行。全国10余位专家学者围绕“知网案解析与全面治理之道”的主题进行了深入研讨。

薛虹教授受邀作主题发言,观点发表于《长江日报》2022年5月18日。

薛教授谈到,市场监管总局发布对知网进行反垄断调查的决定后,我感兴趣的是知网对于调查决定的反应。知网表示,拥抱监管,坚决支持,以此为契机来进行反思和整改。所以我就此也思考了一下,这究竟是谁的契机?知网要以此为契机是什么意思?他要以此为契机是不是想要以反垄断来掩盖他其他的更为严重的违法行为。著作权侵权与行政违法的帐应该是一笔一笔的算,反垄断解决不了它整个商业模式本身存在的巨大问题。

既然前面几位专家都纷纷提到了刑事责任的问题,我专门研究了此问题。根据《刑法》及相关“两高”解释,侵犯著作权犯罪构成有四项:第一项,盈利为目的,知网是彻头彻尾的盈利行为;第二项,未经著作权人许可,知网上至少有50%以上的作品是绝对的无许可、零许可,还有一些是非自愿的许可,例如学位论文;第三项,复制发行包括文字作品在内的著作权作品,“两高”解释复制发行包括在互联网上信息传播;第四项,违法所得数额较大或有其他严重情节。事实上,违法所得数额三万元以上,或者非法经营数额五万元以上,已经达到了侵犯著作权罪的立案标准。根据“两高”对解释,非法经营数额在五万元以上,或者传播他人作品的数量合计在五百件(部)以上,或者传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上,或者以会员制方式传播他人作品,注册会员达到一千人以上,属于侵犯著作权罪规定的其他严重情节。知网经营额、获利额、涉及的作品数量与网络点击率,与上述立案、定罪的标准相比,完全不在同一数量级。知网即便对中国学术界有正面的作用,其对著作权法治的破坏与负面影响也超过其正面的价值。我还注意到,对于侵犯著作权犯罪,“两高”特别规定,在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中,“未经著作权人许可”的证据确实难以一一取得,但出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的,可以认定为“未经著作权人许可”。因此,知网的案情虽然极为复杂,但处理刑事案件并不存在举证上不可逾越的障碍。

最后,我想回应一下关于知网的未来。方案一,修改著作权法,给知网类的使用增加一项法定许可。要这样的话,有了法定许可,不需要征得著作权人的同意。但是问题是,法律不溯及既往,并不能解决知网在先的著作权人侵权问题。方案二,知网成为依法按照公务性使用作品的国家机构,属于合理使用。但恐怕会在权利类型当中产生不均衡。因为对文字作品实行了大量国有化征收,其他类型的作品为什么没有遭受这样的待遇呢?方案三,期刊论文的开放许可或开放访问(Open Access)我非常赞同,我也认为这是一个前途,是一个未来的发展方向。但是请注意,开放许可的前提是著作权人自愿。只有著作权人自愿放弃全部或一部分权利(复制发行网络传播),才有实行的可能。为了公众公共利益,很多著作权人愿意奉献其作品,但问题是为什么要把自己的作品奉献给知网呢?它的名声存疑。我们愿意把它奉献给国家一个正式的机构、一个项目,或者至少许可真正国家的非营利的项目来使用。奉献给知网,不知多少作者会同意?上述三个方案实施难度都非常大。而且,知网改革的前提是先清算其应负的法律责任。我认为,知网身的存在就是一个问题,它的改造与未来,恐怕需要国家慎重的评估与处理。

总之,知网遭受反垄断调查仅仅是冰山一角,反垄断解决不了它建立在著作权侵权基础上的整个商业模式本身存在的巨大问题。知网未经著作权人许可,以盈利为目的,长时间、超大规模复制发行网络传播文字作品,违法所得数额巨大且有其他严重情节,很可能涉嫌侵犯著作权犯罪。知网(全称China National Know Infrastructure)如真正有意为中国学术的数字化作出贡献,就应当依法经营,名副其实履行国家知识信息基础设施的义务与责任。